3月1日，《刑法修正案（十一）》正式實施，新增、調(diào)整了22個罪名，讓刑法的打擊范圍與時俱進。

就在實施當天，新罪名已經(jīng)直接用起來了，一是此前在網(wǎng)上詆毀戍邊戰(zhàn)士的“辣筆小球”因涉嫌“侵害英雄烈士名譽、榮譽罪”被批捕；二是江蘇省溧陽市人民法院宣判的全國首例高空拋物罪。

兩案的處理結(jié)果固然大快人心，但也有不少人感到困惑：這些行為都發(fā)生在新法實施前，為何可以用新罪名處理他們呢？

原因在于，刑法確立了“從舊兼從輕”原則，在新法處罰更輕時用新罪名處理之前的行為，沒毛病。

簡單來說，刑法里的“從舊兼從輕”是指，新舊法銜接之際，發(fā)生在新法實施前的行為原則上適用舊法，但如果適用新法處罰更輕（甚至沒有處罰），則適用新法。

舉兩個例子就解釋的更清楚了：

若小周在新法實施前作出了行為A，無論該行為在舊法規(guī)定中是否屬于犯罪，只要新法對該行為的處罰相當或者更重，則對行為A適用舊法——新重舊輕、新舊相當用舊法。

若朱八在新法實施前作出了行為B，若該行為在舊法規(guī)定中屬于犯罪，則在新法對行為B的處罰更輕（或取消該罪）時，對行為B適用新法——新輕舊重用新法。

值得注意的是，這里需要判斷到底用新法還是用舊法的行為，是指尚未被“作出生效判決”的行為，那些已經(jīng)審?fù)甑陌缸尤魺o其他錯誤，保持原狀即可。

這在一定程度上也避免了新法修訂導(dǎo)致“舊案得統(tǒng)統(tǒng)翻案”的麻煩。

《中華人民共和國刑法》

第十二條 【刑法溯及力】中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的，按照當時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。

本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。

無論是“辣筆小球”因涉嫌“侵害英雄烈士名譽、榮譽罪”被批捕，還是溧陽法院宣判的全國首例高空拋物罪，都體現(xiàn)了對該原則的適用。

先看前者，“辣筆小球”詆毀戍邊戰(zhàn)士一事發(fā)生在2月19日，造成了惡劣社會影響，后被公安機關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪刑拘。

@辣筆小球 在微博發(fā)布的詆毀英烈言論

據(jù)此前分析，雖然“辣筆小球”的行為大概率觸犯了《刑法修正案（十一）》中的“侵害英雄烈士名譽、榮譽罪”，但由于該新法于3月1日才會正式實施，故而暫時無法適用。

對其先認定為涉嫌“尋釁滋事罪”，可以說是當時法律規(guī)定下唯一清晰直接的選擇了。

據(jù)“南京檢察”微信公眾號3月1日消息，南京市建鄴區(qū)人民檢察院審查認為，犯罪嫌疑人仇某明（網(wǎng)名“辣筆小球”）利用信息網(wǎng)絡(luò)貶低、嘲諷英雄烈士，侵害英雄烈士的名譽、榮譽，社會影響惡劣，情節(jié)嚴重，故依法以涉嫌侵害英雄烈士名譽、榮譽罪對其批準逮捕。

仇某明（辣筆小球）對自己的行為表示懺悔

“尋釁滋事罪”是舊罪，一般法定刑上限為五年有期徒刑，而新法新罪“侵害英雄烈士名譽、榮譽罪”的法定刑上限為三年有期徒刑，新輕舊重，故而適用新法。

因此，對“辣筆小球”認定為涉嫌新法新罪不僅沒毛病，還是刑法本身的要求。

《中華人民共和國刑法》

第二百九十三條 【尋釁滋事罪】有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；

（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；

（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；

（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。

糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。

第二百九十九條之一 【侵害英雄烈士名譽、榮譽罪】侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

再看全國首例高空拋物罪這事，也是差不多的情況。

據(jù)“江蘇高院”微信公眾號3月2日消息，2020年某日，徐某某（家住三樓）與王某某因言語不和發(fā)生爭執(zhí)，徐某某一時激憤，從廚房拿出一把菜刀，王某某見狀上前奪刀未果，徐某某將菜刀拋擲至樓下公共租賃房附近。

樓下居民發(fā)覺后向樓上質(zhì)問，徐某某聽到質(zhì)問聲后，又去廚房拿第二把菜刀，王某某再次上前奪刀未果，徐某某又將第二把菜刀拋擲至樓下公共租賃房附近，樓下居民見狀報警。

江蘇省溧陽市人民法院經(jīng)審理后認為，被告人徐某某高空拋物行為雖未造成人身傷害或重大財產(chǎn)損失的嚴重后果，其從建筑物拋擲物品行為已經(jīng)構(gòu)成高空拋物罪，依法判決被告人徐某某犯高空拋物罪，判處有期徒刑6個月，并處罰金2000元。

全國首例高空拋物罪審理現(xiàn)場 圖源：公眾號“江蘇高院”

根據(jù)相關(guān)司法解釋，在《刑法修正案（十一）》正式實施前，高空拋物但并未直接造成人員亡的，一般會認定為“以危險方法危害公共安全罪”，但在學(xué)術(shù)界一直有“量刑過重”的爭議。

《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》

5.準確認定高空拋物犯罪。對于高空拋物行為，應(yīng)當根據(jù)行為人的動機、拋物場所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會危害程度，準確判斷行為性質(zhì)，正確適用罪名，準確裁量刑罰。

故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

“以危險方法危害公共安全罪”的一般法定刑下限為三年有期徒刑，上限則為十年有期徒刑，而“高空拋物罪”的法定刑上限為三年有期徒刑，同樣是新輕舊重，故而適用新法。

《中華人民共和國刑法》

第一百一十四條 【放火罪】【決水罪】【爆炸罪】【投放危險物質(zhì)罪】【以危險方法危害公共安全罪】放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。

第二百九十一條之二 【高空拋物罪】從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

總得來說，兩案當事人面臨的量刑上限比之前更輕了，但這并不是一件壞事，反而是依法治國的體現(xiàn)。

一方面，對犯罪行為的處罰從來就不是越重越好，而是要“罪責(zé)刑相適應(yīng)”，輕罪輕罰、重罪重罰。

另一方面，“從舊兼從輕”也是“法不溯及既往”這一重要法治原則在刑法中的體現(xiàn)，更是《刑法》的明確規(guī)定，不宜逾越。

更何況，在法治社會，就算是對付壞人也得有理有據(jù)，依法而行，否則反而落人口實。

上文提到的“法不溯及既往”也不容小覷，通俗來講，就是不能用今天的規(guī)定去約束昨天的行為。

通說認為，該原則最早確立于美國《1787憲法》“追溯既往的法律不得通過”的規(guī)定，1804年《法國民法典》（又稱《拿破侖民法典》）也規(guī)定了“法律僅僅適用于將來，沒有溯及力”。

雖是“舶來品”，但該原則已是現(xiàn)代法治國家的基本原則之一，也符合人性直覺。

試想，假如法律原本允許你做某事，但當你做完之后通過新法告訴你這事違法要處罰，你能接受嗎？

如果讓法律“溯及既往”，相當于讓人們遵守“未來的規(guī)定”，顯然不合理。

當然，在“法不溯及既往”的同時，也“不禁止有利追溯”。

原因在于，該原則是為了保護我們而誕生的，但有時讓新法約束在先的行為，反而對我們更好。

例如，即使是在《著作權(quán)法》正式實施前誕生的作品，也受到該法的保護，享有著作權(quán)。

《中華人民共和國著作權(quán)法》

第六十六條　本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過本法規(guī)定的保護期的，依照本法予以保護。

本法施行前發(fā)生的侵權(quán)或者違約行為，依照侵權(quán)或者違約行為發(fā)生時的有關(guān)規(guī)定處理。

此外，《立法法》也將這項原則正式明確為法律規(guī)定。

《中華人民共和國立法法》

第九十三條　法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。

至于刑法中的“從舊兼從輕”原則，則正是“法不溯及既往，但不禁止有利追溯”在該領(lǐng)域中的體現(xiàn)。